第二章 家庭承包 第二节 承包的原则和程序

        第十八条  土地承包应当遵循以下原则：
        （一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；
        （二）民主协商，公平合理；
        （三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；
        （四）承包程序合法。
        【释义】  本条是关于土地承包原则的规定。
        土地承包的原则是指在农村土地家庭承包过程中发包方和承包方所应遵循的基本准则，对农村土地家庭承包起规范、指导作用。根据本条的规定，土地承包应当遵循以下四个原则：
        （一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利
        宪法第10条、土地管理法第8条都明确规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。因此，只要是农村集体经济组织中的成员，其对集体土地都享有一定的权益，都有权依法承包由农村集体经济组织发包的土地。任何组织和个人不得剥夺或者非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。这是土地承包中应当遵循的重要原则。因此本条规定，按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利。这里的“平等”主要体现在两个方面：一是本集体经济组织的成员都平等地享有承包本集体经济组织土地的权利，无论男女老少、体弱病残。出于对妇女权益的特殊保护，本法第6条还特别规定，农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权；二是本集体经济组织成员在承包过程中都平等地行使承包本集体经济组织土地的权利，发包方应当平等地对待每一个本集体经济组织成员的承包权。这主要体现在承包过程中，发包方不能厚此薄彼、亲亲疏疏，不能对本集体经济组织成员实行差别对待，例如，不得亲疏有别地将肥力好的土地分给一部分集体经济组织成员，而将土质差、肥力低的土地分给另一部分集体经济组织成员。
        本集体经济组织成员对土地承包的权利：一方面体现在依法平等地享有和行使承包土地的权利；另一方面体现在自愿放弃承包土地的权利。本集体经济组织的成员作为土地承包的权利人，他有权依法自由处置自己的权利。但需强调的是，本集体经济组织成员放弃承包土地的权利必须是基于“自愿”，任何单位和个人不得强迫农村集体经济组织的成员放弃承包土地的权利。强调这一点，是因为在现实中，有的发包方或某些行政部门强迫集体经济组织成员放弃承包土地的权利或者承包后强行收回集体经济组织成员承包权，这严重侵害了农民的合法权益。
        （二）民主协商，公平合理
        土地是广大农民安身立命的根本，对涉及农民土地权益的承包方案的拟订等重大事宜应当极其慎重和尊重农户权益。因此，本法强调应当本着民主协商、公平合理的态度进行土地承包。“民主协商”要求在集思广益的基础上完成承包，发包方在发包过程中应当与作为承包方的本集体经济组织成员民主协商，应当充分听取和征求本集体经济组织成员的意见，不得搞“暗箱操作”,    不得搞“一言堂”强迫本集体经济组织成员接受承包方案。这里的“公平合理”要求本集体经济组织成员之间所承包的土地在土质的好坏、离居住地距离的远近、离水源的远近等方面不能有太大的差别。即使有差别，也应当在“合理”的范围内。
        （三）承包方案应当按照本法第12条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意
        村民自治是基层农村最直接的民主形式，其基本内容是，凡是关系到村民利益的事项，由群众自己当家，自己做主。村民的土地承包经营方案是涉及村民切身利益的重大事项，应当由村民会议决定。村民委员会组织法第19条规定，村民的承包经营方案必须经村民会议讨论决定。因此，本条确立了“承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议的三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”的承包原则。
        “村民会议”是村民集体讨论决定涉及全村村民利益问题的一种组织形式，是村民行使自治权的根本途径。根据村民委员会组织法的规定，村民会议由本村18周岁以上的村民组成。农村土地承包方案是涉及村民利益的重大事项，原则上应由本集体经济组织18周岁以上的村民参加的村民会议讨论通过，但在外出人员较多或者村民居住分散，全体村民不易召集的情况下，也可以采取选派代表参加会议的形式。为了在土地承包过程中体现村民自治的基本原则，体现大多数本集体经济组织成员的意志，承包方案必须经本集体经济组织村民会议的2/3以上成员或2/3以上村民代表同意，否则该承包方案不能生效。这里需要注意的是本项中的“本集体经济组织”的范围应当与本法第12条的规定相一致，本法第12条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
        （四）承包程序合法
        承包中，承包程序应当符合法律的规定，违反法律规定的承包程序进行的承包是无效的。根据本法第19条的规定，土地承包应当按照以下程序进行：(1)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(2)承包工作小组依照法律、行政法规的规定拟订并公布承包方案；(3)依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；(4)公开组织实施承包方案；(5)签订承包合同。
        需要强调的是，在土地承包中除了应当遵循本条规定的几项原则外，还应当遵循本法规定的土地承包的总的原则。本法第7条规定，农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。
        
        第十九条  土地承包应当按照以下程序进行：
        （一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；
        （二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；
        （三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；
        （四）公开组织实施承包方案；
        （五）签订承包合同。
        【释义】  本条是关于土地承包程序的规定。
        为防止农村土地承包过程中的随意性，从程序上确保土地承包的公平、公开、公正，保障农民的土地权益不受侵害，本条规定土地承包应当依照以下程序进行：
        （一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组      
        这是进行土地承包的第一步。之所以强调承包小组应当由本集体经济组织成员的村民会议选举产生，主要是基于两点考虑：一是选举产生承包工作小组反映了本集体经济组织成员的意志，可以保证承包过程的公平合理；二是承包工作是一项比较复杂繁重的工作，它涉及土地的丈量、统计、承包方案的拟订等一系列的事项，这些需要由工作小组来进行。
        （二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案
        这一阶段在承包工作中至关重要，因为承包方案的好坏直接关系到承包工作能否顺利进行，直接关系到农民的土地权益能否得到完全体现。承包工作小组应当在对本集体经济组织的土地状况进行认真调查研究，对本集体经济组织的成员构成情况进行充分了解等基础上拟订承包方案。拟订方案过程中应当遵循民主协商、集体讨论的原则，承包方案的内容应当公平合理并照顾到本集体经济组织的实际情况。需要强调的是，承包工作小组应当依照“法律、法规的规定”拟订承包方案。例如，根据本法第5条的规定，在拟订承包方案时不得剥夺或非法限制本集体经济组织成员的土地承包经营权；根据本法第6条的规定，在拟订承包方案时不得歧视妇女。再如，根据土地管理法的规定，拟订的承包方案不得违反土地管理法有关耕地保护和土地利用总体规划的规定。承包工作小组在完成承包方案后，应当向本集体经济组织的成员公布此方案，征求本集体经济组织成员的意见。
        （三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案
        承包工作小组确定承包方案后，集体经济组织应当依法召开本集体经济组织的村民会议，由村民会议讨论通过承包方案。这一程序实质上体现了村民自治的精神。根据本法第18条第3项的规定，承包方案应当按照本法第12条的规定，依法经本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。
        （四）公开组织实施承包方案
        这一阶段直接关系到承包方案的内容能否落实到实处。承包方案依法经本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意后，农村集体经济组织应当公开组织实施承包方案，将承包方案中的内容落实。
        （五）签订承包合同
        这是土地承包的最后阶段。在这一阶段，发包方和承包方应当依照公开组织实施的承包方案和相关法律、行政法规的规定签订承包合同。在签订承包合同过程中，承包方与发包方的地位是平等的，发包方不得拒绝与承包方签订合同，也不得利用自己的优势地位强迫承包方接受一些不公平的条款，例如不得通过合同限制承包方的权利或增加承包方的费用负担。在实践中，土地的家庭承包合同一般由地方人民政府有关农村土地承包合同的管理部门拟订。需要注意的是在拟订合同条款时应当充分听取承包各方当事人的意见，以充分反映农民和集体经济组织的意志。根据本法第21条的规定，承包合同一般包括以下条款：(1)发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；(2)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；(3)承包期限和起止日期；(4)承包土地的用途；(5)发包方和承包方的权利义务；(6)违约责任。承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。